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《法制與經濟》雜志論文

供給側改革背景下農業領域PPP的運用與法律問題

2019-5-13 13:25:14 | 瀏覽1284次 | 《法制與經濟》論文 | 全部雜志

  [摘 要]農業供給側結構性改革明確了我國今后農業改革政策和完善的主要方向,PPP作為基礎設施和公共服務領域推進市場化新的供給模式,成為農業供給側改革的重要創新機制。自2014年起,我國在農業PPP方面頒布實行了諸多政策規范,農業PPP迎來了快速發展機遇。文章認為,當前我國農業PPP的實踐,應該重點關注“項目土地的取得”“項目合同的性質和爭議解決”以及“項目產權的歸屬”三方面的法律問題。在“三權分置”和農村集體產權改革背景下,產權明晰是政府和社會資本合作的前提,并應結合項目實際情況判斷項目土地的性質和取得方式;PPP合同應定性為兼具行政合同和民事合同性質的混合合同,采用合同糾紛“二分法”原則,構建高效多元的爭議解決機制,促進農業領域PPP的健康發展。

  [關鍵詞]農業供給側結構性改革;農業領域PPP;法律問題;PPP項目用地;PPP合同

  一、農業供給側結構性改革背景下的PPP

  (一)農業供給側結構性改革

  我國經濟面臨的最突出的問題是結構性問題。在適度擴大總需求的同時,著力加強供給側結構性改革,矯正要素配置扭曲,提高全要素生產率,提高供給體系的質量和效率,提高投資有效性,加快培育經濟發展新動能,是解決我國經濟長期健康發展的根本之道。農業供給側結構性改革是整體供給側結構性改革的重要內容,也是農業自身發展問題倒逼下的客觀要求。①中央領導多次指出,要把推進農業供給側結構性改革、提高農業綜合效益和競爭力,作為當前和今后一個時期內我國農業政策改革和完善的主要方向。之所以提出這樣的要求,是因為在當前的新形勢下,我國農業的主要矛盾已經由總量不足轉變為結構性矛盾,主要表現為階段性的供過于求和供不應求并存。從2017年中央一號文件②及農業部文件可以看出我國今后的農村經濟將會緊緊圍繞推進農業供給側結構性改革這個工作主線,以優化供給、提質增效、農民增收為目標,以綠色發展為導向,以改革創新為動力,以結構調整為重點,著力培育新動能、打造新業態、扶持新主體、拓寬新渠道,加快推進農業轉型升級,加快農業現代化建設,鞏固發展農業農村經濟好形勢,以優異成績迎接黨的十九大勝利召開。③

  (二)政府和社會資本合作(PPP)

  PPP,即政府和社會資本合作,英文全稱“Public-Private-Partnership”。PPP模式通常是指公共部門與私人部門為提供公共服務(主要是公用性基礎設施建設)而通過正式的協議建立起來的一種長期合作伙伴關系,其中公共部門與私人部門互相取長補短,共擔風險、共享收益。④由此可以看出PPP是對任何一種公共部門和私人部門之間達成的特許經營協議的統稱,也可以看成是公共部門把服務外包給私人部門的一種形式,具體包括公用事業特許經營、設立合資企業、合同承包、管理者收購、管理合同等。⑤2014年以來,我國積極探索創新公共服務的供給機制,通過推廣、運用PPP模式,吸引社會資本,參與公共服務領域,著力打造大眾創業、萬眾創新和增加公共產品、公共服務的供給雙引擎。

  (三)農業供給側結構性改革和PPP的關系

  農業供給側結構性改革和PPP之間存在著天然的“紐帶”,PPP通過需求側改革,促進供給側改革,還能夠通過供給側改革,促進需求側改革。⑥PPP作為基礎設施和公共服務領域推進市場化新的供給模式,與供給側結構性改革直接呼應。PPP是公共服務、供給機制的配合,涉及的范圍廣,受眾的人群多,很多的項目關系到重大的國計民生,是供給側結構性改革的重要內容,具有重大的意義和歷史意義。⑦

  2017年中央一號文件,也是新世紀以來指導“三農”工作的第14份中央一號文件《農業供給側結構性改革若干意見》將PPP作為“改革財政支農投入機制”的重要方式。《農業部關于推進農業供給側結構性改革的實施意見》也多次提到“鼓勵社會資本投資”。由此可以看出,從國家政策層面,PPP已經成為農業供給側結構性改革的重要創新機制。

  二、農業領域PPP模式的運用

  農業PPP模式的運用是我國經濟發展階段轉變、供給側結構性改革、農業向現代化轉型、農村生產要素關系變化的必然結果,也是市場利潤、政策紅利等共同導致的現象。在國家PPP新政的支持下,農業PPP將迎來新的機遇。

  (一)農業PPP模式的必要性和可行性

  1.農業領域項目具備PPP的特征

  PPP項目具有投資數額很大,而回收周期長、見效較慢、風險較高,部分農業領域項目具備這些特征:(1)一些項目的效用不可分割,成本和效益有外部性,其社會效益高于直接經濟效益,因而需要政府與社會資本以PPP項目合同為基礎進行全程合作;(2)農業項目收益一般比較穩定,但不存在暴利的情形,項目收益一般是通過10年、20年甚至更長時間的合作來取得;(3)很多具有一定技術含量的現代農業項目需要投入大量資金,政府和社會資本共同出資設立項目公司,再根據項目規模進行融資。

  [15]《產業用地指引》第九條第四款:“以合并競爭方式確定項目投資主體和用地者的,市、縣國土資源主管部門應依法獨立履行編制供地方案、簽訂供應合同和實施用地供后監管等法定職責。”

  在我國,如何穩定和逐步增加對農業發展所必需的各項投資,是鞏固農業基礎的重要一環,僅僅靠加大政府的財政投入遠遠不夠,迫切需要通過多種渠道來增加投資。像農業這種投資大、周期長、風險高的行業,要成功吸引社會資本是比較困難的。PPP就是引導社會資本增加農業投入的重要手段之一。⑧

  3.農業PPP模式的政策支持

  自2014年起,我國政府在基礎設施建設和公共服務領域大力推行PPP模式,頒布實行了一大批政策規范,為我國PPP模式的大規模應用奠定了規范基礎。在此基礎上,我國農業領域適用PPP模式也迎來了快速發展機遇。筆者梳理了近三年農業PPP相關規范性文件(圖1、圖2、圖3)。

  圖1:2015年農業PPP相關政策規范

  圖2:2016年農業PPP相關政策規范

  圖3:2017年農業PPP相關政策規范

  (二)農業PPP模式運用的現狀和案例

  根據財政部政府和社會資本合作中心的數據顯示,截至2017年8月31日,農業PPP項目入庫數量為154個,僅占所有入庫PPP項目的1.1%,其中國家級示范項目只有6個,進入項目執行階段的有12個。⑨筆者基于案例的典型性和復雜性考慮,選取正大集團平谷300萬只蛋雞PPP項目進行分析。在該項目中,政府、農民、企業三方共建現代農業企業的PPP運行模式如下:

  1.農戶成立合作社,在農業用地和農村建設用地上擬建大型蛋雞場,這樣土地不用變性,但農民合作社因無資產抵押而難以獲得貸款,規模化養殖場建不起來。

  2.農民合作社委托企業代建,明確合作社作為蛋雞場所有人的身份,以企業資產為抵押,解決融資難問題。這樣就化解了企業缺地和農民缺錢的發展悖論。在融資過程中,政府以財政支農資金或扶貧、助殘等專項資金加入,和企業自有資金共同組成融資平臺(在本案例中各為15%的資本金),以30%的資本金撬動70%的銀行貸款。政府注入資本金,主要是根據財政資金性質,將特定幫扶對象如貧困戶、低保戶和殘疾人納入合作社,使其作為合作社成員獲取資產收益,在發展現代農業的同時,帶動貧困人口共奔小康。

  3.企業負責建設—運營—移交(BOT)。在這一過程中,無論企業運營盈虧,合作社成員每年按固定比例獲得資產收益,項目20年到期后,企業將蛋雞場歸還合作社。合作社根據經營情況,決定下一輪的運營者。(流程如圖4所示。)⑩

  圖4:正大集團平谷300萬只蛋雞場建設PPP模式流程圖

  (三)農業PPP的法律問題

  由上文可以看出,關于PPP和農業PPP的法律法規和政策文件雖然很多,但大部分都是規范性文件和部門規章。統一立法缺位,效力層級較低,使得我國農業PPP的發展存在諸多法律問題和障礙,造成了農業PPP的運用出現“雷聲大、雨點小”的尷尬局面。因篇幅限制,筆者結合農業領域的特點,從“項目土地的取得”“項目合同的性質和爭議解決”“項目產權歸屬”這三個實踐中應該予以重點關注的法律問題進行分析。

  三、農業PPP項目土地取得的法律問題

  大部分PPP項目均會涉及項目用地問題。與一般PPP項目不同,農業PPP項目土地不僅涉及國有土地使用權問題,同時涉及農村集體土地使用權的問題,在我國農村土地“三權分置”改革下,還牽扯到土地經營權的問題,有必要著重進行分析。

  (一)農業PPP農村集體土地的取得

  在我國現行法律框架下,農業PPP項目獲取農村集體土地的使用權是可行的。我國法律法規規定了農民集體土地可以用于非農建設[11],以及鄉(鎮)村公共設施、公益事業建設[12],但均需經過較為嚴格的程序。且我國嚴格限制農用地轉為建設用地,農業PPP項目用地一直是較為緊張的。2016年10月,中辦、國辦印發的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》(以下簡稱《“三權分置”意見》),將土地承包經營權再分為承包權和經營權,實現農村土地集體所有權、農戶承包權和土地經營權“三權”分置并行。2016年底,中共中央、國務院發布《關于穩步推進農村集體產權制度改革的意見》(以下簡稱《農村集體產權制度改革意見》),設立建設健全農村產權流轉生意業務市場,引導農村土地、集體資產及農業舉措措施等產權規范流轉生意業務,開展經營性集體資產折股量化到戶試點,探索農村根蒂根基舉措措施集體所有和發展股份合作經營的有效實現形式。這兩大創新和改革為農業PPP的發展提供了新的機遇。

  1.作價入股、租賃的政策支持

  《“三權分置”意見》指出:“農戶有權通過轉讓、互換、出租(轉包)、入股或其他方式流轉承包地并獲得收益。”國土資源部《產業用地政策實施工作指引》(以下簡稱《產業用地指引》)規定:“由政府投資建設不以營利為目的、具有公益性質的農產品批發市場項目,土地可采用作價出資方式提供,作價出資(入股)土地應當以市、縣人民政府作為出資人。”筆者認為此處的“由政府投資建設”不僅指全部由政府投資建設,還包括政府通過PPP模式吸引社會資本共同投資,因此相關農業PPP項目可以適用。還規定:“集體建設用地應以農村集體經濟組織自行使用,或農村集體經濟組織以土地使用權入股、聯營等方式與其他單位、個人共同舉辦企業的方式使用土地。”由此可以看出目前集體經營性建設用地入市和宅基地制度改革的改革方向。

  2.土地經營權助力農業PPP發展

  《“三權分置”意見》指出:“經營主體有權使用流轉土地自主從事農業生產經營并獲得相應收益,經承包農戶同意,可依法依規改良土壤、提升地力,建設農業生產、附屬、配套設施,并依照流轉合同約定獲得合理補償;……引導土地經營權流向種田能手和新型經營主體。支持新型經營主體提升地力、改善農業生產條件、依法依規開展土地經營權抵押融資。鼓勵采用土地股份合作、土地托管、代耕代種等多種經營方式,探索更多放活土地經營權的有效途徑。”這從項目用地方面為我國PPP的進一步發展奠定了制度基礎。

  (二)農業PPP國有土地使用權的取得

  國有土地使用權取得方式主要包括無償的劃撥和有償的出讓、租賃、作價出資或入股,法律問題主要集中在土地劃撥和出讓這兩種方式上。

  1.農業PPP項目劃撥土地的可行性分析

  劃撥土地具有嚴格的適用條件,且目前的政策走向是減少非公益性用地劃撥,擴大國有土地有償使用范圍。按照國土資源部《節約集約利用土地規定》,除軍事、保障性住房和涉及國家安全和公共秩序的特殊用地可以以劃撥方式供應外,國家機關辦公和交通、能源、水利等基礎設施(產業)、基礎設施以及各類社會事業用地中的經營性用地,實行有償使用。因此,農業PPP項目能否通過劃撥方式取得土地,關鍵在于對“經營性用地”的判斷。根據法律法規,我國目前明確的經營性用地有工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅。[13]比如對農村道路等沒有收益的PPP項目,以及供水供電、垃圾處理等有一定收益但仍以公共利益為目的的PPP項目,可以通過劃撥方式取得土地。對于經營性質的農業產業項目,就不適合通過劃撥方式取得土地。因此,要將法律規定和具體的PPP項目結合起來判斷其是否可以通過劃撥方式取得土地使用權。

  2.出讓方式下項目土地取得環節和社會資本采購環節的割裂

  第一點中的劃撥方式可以直接確定土地使用權的取得主體,而出讓方式是需要社會資本通過招標、拍賣或掛牌等競爭性方式來獲取土地使用權,這與采購社會資本環節存在割裂。如果土地取得環節在采購社會資本環節之后,在已經明確了土地使用權取得主體的情況下,土地的競爭性取得方式會淪為程序;如果土地取得環節在采購社會資本環節之前,可能存在之后確定的社會資本沒有取得土地使用權的情形,影響項目的正常進行。針對該問題,《產業用地指引》規定在“采用政府和社會資本合作方式實施項目建設時相關用地需有償使用的”的情形下,可將通過競爭方式的項目土地取得環節和采購社會資本環節合并實施。[14]但該規定還存在漏洞。項目土地取得環節的實施主體是國土資源主管部門,[15]社會資本采購環節的采購主體是政府方(政府和政府授權機構),而該工作指引并未進行更為細致的規定。筆者認為“合并實施”的趨勢是將土地使用權取得作為PPP項目社會資本選擇采購程序中的評價因素之一,由潛在社會資本對項目土地使用權進行報價,如有必要,可要求潛在社會資本對土地使用權實施、利用方案進行論述,最終根據評標結果確定項目中標人,對土地使用權有償使用部分的中標內容。

  四、農村集體產權制度改革下農業PPP項目的產權問題

  《農村集體產權改革意見》指出:“著力推進經營性資產確權到戶和股份合作制改革,盤活農村集體資產,構建集體經濟治理體系,形成既體現集體優越性又調動個人積極性的農村集體經濟運行新機制。”在農業PPP項目中,產權明晰是對社會資本和農民的雙重保障,是政府和社會資本合作的前提。國家發改委和農業部聯合發布的《關于推進農業領域政府和社會資本合作的指導意見》對農業PPP項目的產權歸屬作了規定:“對已建成的重大農業基礎設施開展確權試點,政府投資形成的資產歸農村集體經濟組織成員集體所有,社會資本投資的資產歸投資者所有。”筆者認為該規定存在以下兩點問題:

  (一)PPP產權歸屬相關規定不足

  在當前農業PPP實踐中,項目一般都是由政府和社會資本共同投資建設。在這種情形下,相關基礎設施如何確定產權,需要規范予以進一步明確。目前欠缺對PPP產權歸屬的規定,一般是是根據土地使用權的歸屬確定產權,但此種“一刀切”的確認方式不能適用所有的農業PPP項目。

  (二)操作程序不明晰

  實際操作中存在程序問題,比如,由哪一個或者哪幾個機關進行確權?不同的農業基礎設施是否由不同的機關進行登記?確權的程序是怎樣的?社會資本在農村集體土地上投資的基礎設施又該如何登記?這些問題都需要進一步地規范明確。

  五、農業PPP項目合同性質及爭議解決

  2017年7月21日,國務院法制辦公布了《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》,關于PPP合同的性質和爭議解決再次引起了關注和討論。目前,對于PPP合同的定性,主要有民事合同、行政合同和兼具民事合同和行政合同性質的混合合同三種觀點。現階段法律法規對PPP合同性質規定的缺失以及對爭議解決機制規定的混亂,為PPP的實踐和司法裁判帶來很大的困難,造成當事人權利救濟的困難,不利于PPP的穩步發展。對于投資數額大,回收周期長、見效比較慢的農業領域,社會資本的投資熱情本來就很低,如果不能很好地解決合同性質和爭議解決的問題,就會進一步給農業領域通過PPP引入社會資本造成障礙,違背PPP設立的初衷。

  (一)PPP項目合同的性質

  考慮到PPP的實踐屬性,筆者主要從立法考察出發,結合相關司法裁判案例,對PPP項目合同的性質進行探討:

  1.立法考察

  按照《行政訴訟法》和《行政訴訟法司法解釋》的規定,[16]特許經營協議屬于行政協議,適用行政訴訟法。是否可以理解為立法已經將PPP合同的法律性質規定為行政合同?反觀財政部相關的規范性文件,則作出了相反的規定。《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》規定PPP模式下政府和社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體,[17]言下之意就是PPP合同為民事合同;《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》則是規定PPP合同的爭議解決適用仲裁或者民事訴訟。[18]

  筆者認為,部分學者和實務工作者提出的財政部規范性文件和司法解釋關于PPP合同法律性質規定的矛盾是不存在的,之所以會出現這樣的矛盾,是因為簡單地將PPP合同和特許經營協議劃了等號。其實,從現行規定和實踐來看,特許經營協議可以視為PPP合同的一部分。根據國家發改委《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》的規定:“政府和社會資本合作(PPP)模式指政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率,通過特許經營、購買服務、股權合作等方式,與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。”可以看出特許經營只是PPP的一種運作方式。在實踐中,很多采用特許經營方式的PPP項目,也只是將特許經營的內容作為PPP合同的一個章節或一部分,并沒有在PPP合同之外簽訂特許經營協議。

  2.案例分析

  筆者通過檢索分析了幾個關于PPP合同法律性質糾紛的案例,[19]總結出目前司法裁判的觀點傾向與對PPP協議進行區分:(1)涉及行政規劃、許可、處罰、管理、監督等行政職能的爭議,屬于行政法律關系,典型的是特許經營協議內容本身的爭議。(2)內容上設定民事權利義務的,屬于民事爭議。對于PPP協議的履行、變更、解除等行為,體現了當事人平等、等價協商一致的合意,其內容不受單方行政行為強制,合同內容包括了具體的權利義務及違約責任,屬于民事法律關系的范圍,當事人就此可以提起仲裁,也可以提起民事訴訟。常見的包括土地使用權的取得、項目產權歸屬、項目收益分配、融資、工程建設、項目收益權抵押、項目回購、違約責任等。

  (二)PPP合同的爭議解決機制構建

  基于以上對PPP合同法律性質的分析,筆者認為應將PPP合同法律性質定性為兼具行政合同和民事合同的混合合同,并在PPP條例或者之后的PPP立法中予以明確。在定性的基礎上,應按照以下思路構建PPP合同的爭議解決機制。對于協商、調解這類,相關文件中已經規定地非常清楚,筆者不再贅述。[20]

  1.PPP合同糾紛的“二分法”爭議解決原則

  PPP合同糾紛的“二分法”,即根據糾紛發生原因將PPP合同爭議進行區分。當政府行使公權力或行政權力時引起爭議,則采用行政訴訟;其他不涉及政府職能、不涉及法定問題的爭議,尤其是僅涉及合同履行、合同效力的爭議,則可以采用民事訴訟。簡言之,行政爭議歸行政訴訟,民事爭議歸民事訴訟或仲裁。

  2.PPP合同糾紛中仲裁爭議解決方式的適用

  之所以將仲裁這一爭議解決方式單列出來進行分析,因其相比于訴訟更具靈活性、專業性、保密性,并且更為快捷高效,不僅僅是社會資本更傾向的爭議解決方式,財政部《PPP項目合同指南(試行)》中也予以鼓勵。但該文件僅為規范性文件,效力等級低,仲裁機構受理PPP合同糾紛缺乏法律支撐。因此,必須盡快通過立法或者司法解釋將PPP合同的性質定性為混合合同,并按照“二分法”的原則對PPP合同糾紛的類型進行區分規定。

  在PPP合同的履行過程中,政府方的違約有可能是其所作出的行政行為所導致。這類涉及行政行為的民事糾紛會對仲裁的審理造成很大的困難,有可能造成仲裁的中止。同樣,民事訴訟也會面臨這樣的問題。筆者認為可以通過以下兩個思路予以解決:

  (1)社會資本方選擇性救濟,即對政府方的行政行為進行行政訴訟,對政府方違約的民事行為進行仲裁或民事訴訟,二者適用各自的程序進行審理。或者選擇行政附帶民事的解決方式,即行政訴訟解決行政爭議的同時,附帶解決與其相關聯的民事爭議。[21]

  (2)通過法律法規明確在PPP合同履行過程中,對以行政行為的方式規避相應民事責任的典型類型進行區分規定。對于該類型行為,仲裁機構無需對該行為究竟屬于行政行為還是民事行為進行判斷,直接就產生的相應民事責任進行裁決,以免陷入仲裁受理行政糾紛案件的困境。[22]

  六、結語

  隨著農業的不斷發展,農業領域的許多項目都開始引用PPP模式。通過對農業領域PPP模式的理論和發展的深入研究,以及對農業PPP項目的相關法律問題探究,才能更好地規范農業PPP項目,促進其快速發展。

  注釋

  ①韓俊.從宏觀全局看“三農”政策走向[J].上海農村經濟,2016,(10):4。

  ②《中共中央、國務院關于深入推進農業供給側結構性改革加快培育農業農村發展新動能的若干意見》。

  ③農業部關于推進農業供給側結構性改革的實施意見[EB/OL].http://www.moa.gov.cn/govpublic/BGT/201702/t20170206_5468139.htm,2017-10-15。

  ④湛中樂,劉書燃.PPP 協議中的法律問題辨析[J].法學,2007,(3):61。

  ⑤余暉,秦虹主編.公私合作制的中國試驗[M].上海:上海人民出版社,2005:36-37。

  ⑥劉穎.讓PPP物有所值激發供給側改革活力[N].中國財經報,2017-4-27(3)。

  ⑦楊曦.財政部副部長:PPP模式潛力巨大,是供給側改革重要內容[EB/OL].http://finance.people.com.cn/n1/2015/1218/c1004-27946235.ht ml,2017年10月15日。

  ⑧郭永田.農業PPP投資迎來發展新春[N].中國經濟導報,2017-2-8(B5)。

  ⑨數據來源:財政部政府和社會資本合作(PPP)中心,http://www.cpppc.org/。

  ⑩何宇鵬.農企對接,農有企營,打造農商利益共同體——正大集團創新PPP模式發展現代農業案例剖析[J]“.三農”決策要參,2016,(23):2-5。

  [11]《土地管理法》第十一條第一款:“農民集體所有的土地,由縣級人民政府登記造冊,核發證書,確認所有權。農民集體所有的土地依法用于非農業建設的,由縣級人民政府登記造冊,核發證書,確認建設用地使用權。”

  [12]《土地管理法》第六十一條:“鄉(鎮)村公共設施、公益事業建設,需要使用土地的,經鄉(鎮)人民政府審核,向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請,按照省、自治區、直轄市規定的批準權限,由縣級以上地方人民政府批準;其中,涉及占用農用地的,依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。”

  [13]《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》第四條第一款:“工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一宗地有兩個以上意向用地者的,應當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。”

  [14]《產業用地指引》第九條第三款:“……下列情形可將通過競爭方式確定項目投資主體和用地者的環節合并實施:(一)采用政府和社會資本合作方式實施項目建設時,相關用地需要有償使用的;……”

  然而,盡管農業PPP投資迎來新的機遇,農業領域PPP的運用仍然面臨困境,農業PPP仍將經歷一段時期的發展。就法律方面,國家發改委PPP專家廖睿、四川大學法學院研究生張吉寧認為,當前農業PPP領域需要完善項目土地取得、項目合同性質和爭議解決、項目產權歸屬三方面的相關制度,出臺更加明晰、更具可操作性的農業領域PPP投資項目政策體系,以改善農業公共服務供給,加快農業產業結構調整,推動農業供給側結構性改革。

  [16]《行政訴訟法》第十二條:“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟:……(十一)認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的。”《行政訴訟法司法解釋》第十一條:“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標,在法定職責范圍內,與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議,屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的,人民法院應當依法受理:(一)政府特許經營協議;(二)土地、房屋等征收征用補償協議;(三)其他行政協議。”

  [17]《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》規定:“在PPP模式下,政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體,雙方法律地位平等、權利義務對等,應在充分協商、互利互惠的基礎上訂立合同,并依法平等地主張合同權利、履行合同義務。”

  [18]《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》第二十八條:“在項目實施過程中,按照項目合同約定,項目實施機構、社會資本或項目公司可就發生爭議且無法協商達成一致的事項,依法申請仲裁或提起民事訴訟。”

  [19]1.最高人民法院:北京北方電聯電力工程有限責任公司與烏魯木齊市交通運輸局其他合同糾紛案,(2014)民二終字第40號;2.最高人民法院:河南新陵公路建設投資有限公司與輝縣市人民政府合同糾紛管轄權異議案,(2015)民一終字第244號;3.四川省高級人民法院:深圳鵬森投資集團有限公司與成都市錦江區業余體育學校及成都市巨能投資管理有限責任公司確認合同無效糾紛案,(2014)川民再終字第10號。

  [20]《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第六章“爭議解決”:特許經營協議的履行發生爭議的,以協商解決為原則;就協議中的專業技術問題發生爭議的,可以聘請專家或第三方機構進行調解。《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》第三十八條:因合作項目協議履行發生爭議的,協議雙方應當協商解決;協商達成一致的,應當簽訂補充協議;第三十九條:因合作項目協議中的專業技術問題發生爭議的,協議雙方可以共同聘請有關專家或者專業技術機構提出專業意見。《PPP項目合同指南》中做了更為詳盡的規定,此處不再羅列。

  [21]《行政訴訟法司法解釋》第六十一條:“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法,民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的,人民法院可以一并審理。”

  [22]胡智勇.PPP項目合同糾紛中仲裁爭議解決方式[EB/OL].http://www.ccgp.gov.cn/specialtopic/pppzt/news/201509/t20150910_5831846.htm,2017年10月15日。

  [基金項目]本文系四川大學法學院研究闡釋黨的十九大精神專項研究課題:“黨的十九大背景下中國政府和社會資本合作(PPP)的法律問題與立法研究——以《PPP條例(征求意見稿)》為切入點”(sculaw0411)研究成果。四川大學法學院徐繼敏教授、王竹教授對本文的思路提出了寶貴意見,在此一并致謝。

  [責任編輯:余靜]

  (四川大學法學院,四川 成都 610207;北京煒衡(成都)律師事務所,四川 成都 610095)

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